Tema recente que foi objeto de intensa repercussão nas últimas semanas termina com o STF decidindo pela não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular tem vigor em 2024 com a manutenção dos créditos.
Muito embora a tese não tenha sido firmada por mais de 2/3 para modular por maioria qualificada como deveria ser, na proclamação presencial do julgamento em data de ontem todos os Ministros acolheram a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade, de forma a produzir efeitos a contar do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Segundo o voto vencedor do Min. Fachin o presente julgamento e decisão não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior.
► Em resumo:
→ ficou consolidado o tratamento tributário de que a não incidência (acompanhada do direito à transferência dos créditos para o estabelecimento destinatário) deve se dar à partir do exercício de 2024, ainda que o Congresso Nacional não discipline a matéria a tempo.
→ essa modulação e a limitação temporal da decisão – com vigência apenas a partir de 2024 – não se aplica aos contribuintes que já possuíam ações judiciais ou processos administrativos em curso.
→ embora a decisão reconheça a inexistência de fato gerador do ICMS nas simples transferências entre matriz e filial como de fato ocorre, o efeito colateral grave da decisão é sobre o créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto, transferindo de uma empresa para outra ante a natureza não cumulativa do ICMS e ante a previsão nos RICMS de Estados de tributação dessa operação até então.
→ os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados sob pena de os contribuintes ficarem liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações. Essa delegação pode fomentar ainda mais a Guerra fiscal por alguns Estados caso não haja consenso;
Em conclusão, mesmo depois de finalizado o julgamento, permanecem dúvidas em relação a forma em que se dará a operacionalização da transferência dos créditos, caso não seja editada uma Norma regulando o tema até 2024.
Nossa equipe, como sempre, fica à disposição para as repercussões desse tema.
